赃物打赏案的追缴或退赔的职责主体应该是谁？在司法实践中存在同案不同判的状况

跟着网络直播的开展，直播打赏成为网民熟知的一个词汇。而网民打赏低龄化、打赏金额天价化等问题，也引发不少诉讼胶葛。

这些胶葛的背面，与直播打赏相关的法令问题也引起了学术界和司法界的广泛评论。

直播打赏是消费仍是赠与？

当时直播打赏的一般形式是，观众经过直播渠道购买虚拟钱银，再用虚拟钱银兑换成虚拟礼物，在观看主播直播时，将虚拟礼物打赏给主播。直播渠道对打赏礼物进行价值折算，与主播分红。

那么，打赏的法令性质是消费仍是赠与？在最高公民法院司法案例研究院于2020年12月30日发布的《老公在抖音上打赏35万元，妻子能要求女主播返还吗？》一文中，或许能找到答案。

该文所说到的案号为【(2020)浙01民终3982号】判定书显现，孙某先后在抖音渠道充值50万元左右，用于购买抖音币，向多位抖音主播赠送礼物，其间，向主播隋某赠送礼物金额达35万元左右，后孙某之妻王某发现后就对该赠送行为提出异议，致电隋某要求退款，隋某交还孙某5万元。但王某以为隋某需交还悉数打赏款，隋某回绝，王某遂诉至法院。

一审法院审理以为，隋某与孙某之间存在现实赠与，赠与合同归于实践性合同，一旦赠与人搬运产业权，赠与合同就完结，赠与人不行吊销，而孙某有权处置赠与的产业，故王某的诉请无现实和法令依据，判定驳回王某的诉讼请求。

王某提起上诉。二审法院作出终审判定："网络直播作为凭借互联网和移动终端技能应运而生的新式开展职业，具有必定的特殊性，网络直播服务亦相应具有必定特性，即具有开放性、即时痛经性。直播面向不特定目标，用户可随进随出，对主播的直播服务感到满意即可自愿打赏，但并不能当然以此来否定网络直播服务的对价性。隋某在抖音直播渠道为用户供给直播等服务，孙某在承受主播的服务后，取得精力层次上的愉悦，将抖音币打赏给隋某，亦是一种消费行为，两边之间实际上存在对价给付，即时建立网络服务合同联系，一起亦即时实行。该网络服务合同并不存在合同法第五十二条规则的无效景象，故王某要求承认合同无效并要求隋某返还打赏金钱的建议，本院不予支撑。"

赃物打赏是否适用好心取得？

继网络赌博后，直播打赏也成为不少违法分子浪费的方法之一。1月20日，记者经过我国裁判文书网以"打赏 主播 追缴 退赔"为关键词进行查找，查找成果显现共有146份判定或裁决文书，其间，案由为被告人运用赃物向直播渠道主播打赏的案子，判定或裁决合计109份。

在渠道和主播不知道虚拟礼物是由打赏者用违法所得购买的状况下，渠道和主播是否能构成好心取得？

依照《最高公民法院关于刑事裁判涉产业部分履行的若干规则》(以下简称《规则》)第11条，第三人好心取得涉案资产的，履行程序中不予追缴。作为原所有人的被害人对该涉案资产建议权力的，公民法院应当奉告其经过诉讼程序处理。

最高公民法院的刘贵吉祥闫燕在《公民司法》宣布的有关《规则》"了解与适用"的解读中，对此作出要点解说：赃物系种类物，赃物的追缴适用好心取得准则，凡被违法人不合法处置的赃物，好心第三人都能取得所有权，司法机关不得追缴。赃物系特定物，赃物的追缴能否适用好心取得准则，理论界和实务中尚有不同知道。

"《规则》清晰赃物的追缴适用好心取得准则，是根据以下方面的考虑：(1)作为赃物原所有人的被害人与好心第三人为相等的民事主体，应当相等保护，在赃物已被好心第三人合法占有的状况下将赃物追回，对好心第三人显失公正。(2)从物权法规则看，好心取得问题会集规则在第九章"所有权取得的特别规则"中，该章榜首百零六条首要对好心取得准则作出了一般性规则，之后分别在榜首百零七条、榜首百一十四条对遗失物和漂流物、埋藏物、躲藏物的好心取得问题作出了特别规则，并未就违法所得资产的好心取得问题，作出特别规则或许在外规则。(3)2011年，两高《关于处理欺诈刑事案子详细使用法令若干问题的解说》第10条的规则，已将物权法好心取得的一般规则引进欺诈违法赃物赃物追缴程序中，鉴于此，其他违法赃物赃物的追缴亦应适用好心取得准则。(4)履行实践中，在赃物已被转让、屡次转让或许设置权力担负的状况下，采纳‘一追究竟’的追缴准则不具现实性。(5)规则‘第三人好心取得涉案资产的，履行程序中不予追缴’，有利于保护既定的社会联系，促进社会安稳。"前述"了解与适用"指出。

"好心取得需求满意特定的法令条件，假如打赏者与主播勾结，经过打赏的方法搬运赃物赃物，则或许构成洗钱罪、粉饰隐秘违法所开罪等。"西南科技大学法学院教授廖天虎在承受法治周末记者采访时指出。

打赏款该由谁退或缴？

赃物打赏案的追缴或退赔的职责主体应该是谁？在司法实践中存在同案不同判的状况。

在前述109份判定或裁决中，记者注意到，仅有1件判定认定向渠道和主播追责，而要求违法分子退赔或向违法分子追缴退赔的案子合计108件。

例如，在案号为【(2020)鲁09刑终9号】的翟某欺诈二审刑事判定书中，上诉人(原审被告人)翟某将欺诈所得钱款大部分用于打赏直播渠道的网络主播，山东省泰安市中级公民法院在判处上诉人有期徒刑和罚金刑后，判定持续追缴其欺诈所得返还被害人。

"依照刑法及《规则》，违法分子违法所得的全部资产，应当予以追缴或责令退赔。退赔是指当违法分子因浪费或许其他原因无法追回违法所得资产的景象下，要求其依照相应的折算价格进行退赔。"廖天虎进一步解说说，追缴的职责主体是违法分子，而责令退赔的职责主体也只能是违法分子，并且以追缴不能为条件。

而案号为【2020豫(0106)刑初48号】的判定书则显现，被告人方某将在职务侵占案中违法所得的赃物用于在网络直播渠道购买虚拟礼物打赏给主播，河南省郑州市上街区公民法院没有判定向被告人追缴或责令方某退赔，却责令直播渠道和主播一起退赔收到的打赏款。

"假如刑事判定责令第三人退赔或向第三人追缴，因为第三人并非刑事案子的当事人，没有参加诉讼的权力，这样裁判显然是在第三人没有取得程序保证性权力的景象下掠夺了第三人的产业权力。"一位不肯签字的互联网法令人士向法治周末记者剖析说，一般只要在直播渠道、主播参加违法时，比方，作为一起违法人，才干向渠道、主播追缴或责令退赔。

来源:版权归属原作者,部分文章推送时未能及时与原作者取得联系,若来源标注错误或侵犯到您的权益烦请告知，我们会及时删除。